FOCUS | Golden Power: presto in vigore i decreti attuativi

Sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 322 del 30 dicembre 2020 sono stati pubblicati due fondamentali decreti attuativi della disciplina europea e nazionale in tema di controllo degli investimenti esteri diretti (Foreign Direct Investment-FDI) in settori di rilevanza strategica, vale a dire:

1. il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 dicembre 2020, n. 179, recante “Regolamento per l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, a norma dell’articolo 2, comma 1-ter, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56”;
2. il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 23 dicembre 2020, n. 180, recante “Regolamento per l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56”.

Il Regolamento UE/2019/452 del 19 marzo 2019 (“Regolamento FDI”) ha infatti istituito un quadro comune per il controllo (screening) degli investimenti esteri diretti nell’Unione, nell’ambito del quale i singoli Stati membri possono mantenere, modificare o adottare meccanismi per controllare gli investimenti esteri diretti nel loro territorio per motivi di sicurezza o di ordine pubblico, nel rispetto di principi di trasparenza e non discriminazione tra paesi terzi e in collaborazione con la Commissione e gli altri Stati membri.

L’art. 4, paragrafo 1, del Regolamento FDI ha fornito un elenco non tassativo dei fattori che possono essere presi in considerazione dagli Stati membri e dalla Commissione per determinare se un investimento estero incida sulla sicurezza o sull’ordine pubblico, comprendente infrastrutture critiche come l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, nonché altri interessi strategici come la sicurezza alimentare e la libertà e il pluralismo dei media.

Come noto, al momento dell’approvazione del Regolamento FDI, in Italia già esisteva un meccanismo di controllo degli investimenti esteri diretti, in base al quale per determinati atti od operazioni aziendali (fusioni, scissioni, acquisizioni, cessioni di rami d’azienda, ecc.) nei settori della difesa, della sicurezza nazionale, dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni scatta un obbligo di notifica entro 10 giorni alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale – entro un termine variabile fra i 30 e i 45 giorni a seconda del settore, salvo sospensione o proroga per approfondimenti o richieste istruttorie – può opporre l’eventuale veto ovvero dettare prescrizioni o condizioni volte a salvaguardare l’interesse nazionale, realizzandosi in difetto una sorta di silenzio-assenso: sono questi i cd. poteri speciali (“golden powers”), disciplinati dal Decreto-Legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito dalla Legge 11 maggio 2012, n. 56 (d’ora innanzi, per brevità, “LGP-Legge Golden Power”). Tale testo normativo è stato nel frattempo modificato e integrato – giusto per citare le principali novelle succedutesi nel tempo – dalla L. 4 dicembre 2017, n. 172, che ha inserito tra gli attivi a rilevanza strategica i settori ad alta intensità tecnologica (ma i relativi decreti attuativi non sono mai stati emanati), nonché dalla L. 20 maggio 2019, n. 41, che ha qualificato come attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale i servizi di comunicazione  elettronica  a  banda  larga  basati  sulla tecnologia 5G.

Dal momento che la platea di interessi sensibili individuata dal legislatore europeo era più ampia di quella già contemplata dalla legislazione italiana sui poteri speciali, nell’estate del 2019 si è reso necessario intervenire sulla Legge Golden Power per adeguarla al Regolamento FDI, con l’occasione ponendo rimedio anche alla mancata attuazione della Legge 172/2017 per quanto riguarda l’individuazione dei settori ad alta intensità tecnologica. E così, tramite il D.L. 21 settembre 2019, n. 105 (“Disposizioni urgenti in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica e di disciplina dei poteri speciali nei settori di rilevanza strategica”), convertito dalla L. 18 novembre 2019, n. 133, il Governo ha riscritto il comma 1-ter dell’art. 2 della LGP (“Poteri speciali inerenti agli attivi strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni”), demandando a uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri l’individuazione di ulteriori beni e rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale con espresso richiamo ai settori elencati dall’art. 4, par. 1, del Regolamento FDI.

In questo quadro si è inserita l’emergenza Covid-19 con le annesse ripercussioni sul tessuto economico-produttivo, che ha indotto il Governo ad ampliare ulteriormente – sia pur in via temporanea fino al 30 giugno 2021 – il perimetro oggettivo e soggettivo degli obblighi di notifica, estendendolo ad esempio anche agli acquisti di partecipazioni rilevanti da parte di investitori europei (art. 15, comma 1, D.L. 23/2020 conv. in L. 40/2020, come da ultimo prorogato ai sensi della L. 176/2020).

A) Ebbene, tramite il DPCM 179/2020 l’Esecutivo ha individuato sia i beni e rapporti di rilevanza strategica, anche ai fini degli obblighi straordinari di notifica introdotti in via temporanea per la durata dell’emergenza Covid-19, sia la tipologia di atti od operazioni all’interno di un medesimo gruppo societario che sono esclusi dall’ambito di applicazione dei poteri speciali.

In generale, l’art. 2 del DPCM distingue cinque macrocategorie di beni e rapporti rilevanti ai fini dell’esercizio del controllo sugli investimenti esteri diretti: a) le infrastrutture critiche, definite come “le infrastrutture essenziali per il mantenimento delle funzioni vitali della società, della salute, della sicurezza e del benessere economico e sociale della popolazione”; b) le tecnologie critiche, ossia “le tecnologie essenziali per il mantenimento delle funzioni vitali della società, della salute, della sicurezza, del benessere economico e sociale della popolazione, nonché per il progresso tecnologico”; c) i fattori produttivi critici, corrispondenti ai “beni e i rapporti essenziali per il mantenimento delle funzioni vitali della società, della salute, della sicurezza e del benessere economico e sociale della popolazione”; d) le informazioni critiche, vale a dire “le informazioni essenziali per il mantenimento delle funzioni vitali della società, della salute, della sicurezza e del benessere economico e sociale della popolazione”; e infine, e) le attività economiche di rilevanza strategica, che sono “le attività economiche essenziali per il mantenimento delle funzioni vitali della società, della salute, della sicurezza, del benessere economico e sociale della popolazione, nonché per il progresso tecnologico”.

Tali definizioni generali sono poi declinate nei successivi articoli in relazione ad ogni singolo settore d’interesse strategico. Ai fini di una migliore formulazione normativa, sarebbe forse stato opportuno sottoporre gli schemi dei decreti al Consiglio di Stato, ma l’Esecutivo ha ritenuto che sussistessero “peculiari ragioni di urgenza” tali da impedire tale passaggio, essendo a ciò autorizzato dalla facoltà, attribuitagli dal comma 1-ter dell’art. 2 LGP, di agire anche in deroga all’art. 17 della Legge n. 400/1988 (che per i regolamenti governativi prevede l’emanazione a cura del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato). Ciò premesso, non rispondendo all’economia del presente contributo la pedissequa trascrizione di tutti gli attivi di rilevanza strategica, basti qui evidenziare a grandi linee e senza pretese di esaustività quali sono, per ogni settore, i principali beni e rapporti per cui scatta l’operatività della normativa FDI/Golden Power:

• energia (art. 3): infrastrutture critiche dove sono collocati o da collocare combustibili, materiali nucleari o rifiuti radioattivi; depositi costieri di greggio e prodotti petroliferi e infrastrutture di stoccaggio di GNL con capacità superiore a determinate soglie; oleodotti di approvvigionamento dall’estero; tecnologie critiche, incluse le piattaforme di gestione dei mercati all’ingrosso di gas naturale ed energia elettrica; attività economiche di rilevanza strategica svolte da imprese che superano determinate soglie in termini di fatturato annuo netto (300 milioni di euro) e di numero medio annuale di dipendenti (250);
• acqua (art. 4): infrastrutture critiche, fisiche o virtuali, che garantiscono la continuità dei servizi di captazione, potabilizzazione, adduzione, distribuzione e fornitura all’ingrosso di acqua potabile destinata al consumo umano e di acque destinate all’uso irriguo, nonché di fognatura e di depurazione delle acque reflue; tecnologie critiche e attività economiche di rilevanza strategica svolte da imprese che superano determinate soglie in termini di fatturato annuo netto (300 milioni di euro) e di numero medio annuale di dipendenti (250);
• salute (art. 5): tecnologie critiche digitali per l’erogazione dei servizi sanitari e l’analisi dei dati; tecnologie critiche bioingegneristiche e nanotecnologie nei settori farmaceutico, chimico e agroalimentare; attività economiche di rilevanza strategica, comprese quelle di approvvigionamento di medicinali e le relative attività di ricerca e sviluppo, ovvero quelle svolte nel settore da imprese che superano determinate soglie in termini di fatturato annuo netto (300 milioni di euro) e di numero medio annuale di dipendenti (250);
• dati personali (art. 6): trattamento, archiviazione e controllo di determinate categorie di dati essenziali per il mantenimento delle funzioni vitali della società, della salute, della sicurezza e del benessere economico e sociale della popolazione;
• infrastrutture elettorali (art. 7): la piattaforma del Sistema Informativo Elettorale (SIEL) presso il Ministero dell’Interno;
• finanza, banche, assicurazioni (art. 8): infrastrutture critiche per l’offerta di servizi di base dei depositari centrali di tioli di servizi di compensazione in qualità di controparte centrale nonché per la compensazione o il regolamento dei pagamenti; tecnologie critiche quali l’intelligenza artificiale e relative ai servizi di pagamento, moneta elettronica e trasferimento di denaro, gestione della liquidità, attività di prestito, factoring, trading, gestione di investimenti; attività economiche di rilevanza strategica svolte da imprese che superano determinate soglie in termini di fatturato annuo netto (300 milioni di euro) e di numero medio annuale di dipendenti (250);
• robotica (art. 9): una vasta gamma di tecnologie critiche nei settori dell’intelligenza artificiale, della robotica, dei semiconduttori, della cibersicurezza, delle nanotecnologie e delle biotecnologie;
• settore aerospaziale non militare (art. 10): tecnologie e infrastrutture critiche funzionali alla progettazione, allo sviluppo, alla realizzazione e alla fornitura di prodotti e servizi spaziali e aerospaziali e delle correlate soluzioni applicative;
• approvvigionamento di fattori produttivi e settore agroalimentare (art. 11): approvvigionamento di materie prime e di fattori produttivi critici in ambito siderurgico; attività economiche di rilevanza strategica e approvvigionamento di fattori produttivi critici della filiera agroalimentare; Sistema Informativo Agricolo Nazionale (SIAN) e sistema dei controlli alimentari;
• prodotti dual use (art. 12): attività economiche a rilevanza strategica aventi ad oggetto prodotti a duplice uso civile e militare, esercitate da imprese che realizzano un fatturato annuo netto non inferiore a 300 milioni di euro;
• media (art. 13): attività economiche a carattere nazionale e di rilevanza strategica svolte dai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, dai fornitori di servizi interattivi associati o di servizi di accesso condizionato, dai soggetti esercenti l’attività di radiodiffusione, dalle agenzie di stampa, dagli editori di giornali quotidiani, periodici o riviste, dai soggetti esercenti l’editoria elettronica, per le quali il soggetto esercente è tenuto all’iscrizione al registro degli operatori di comunicazione.

Per quanto concerne l’ambito di applicazione dei poteri speciali, a fronte dell’ampiezza dei settori sopra elencati l’art. 14, comma 1, precisa che, fermo l’obbligo di notifica dell’operazione, i poteri speciali di cui all’art. 2 LGP si applicano nella misura in cui la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico non sia adeguatamente garantita dalla sussistenza di una specifica regolamentazione di settore, anche di natura convenzionale, connessa a uno specifico rapporto concessorio. Con specifico riferimento alle operazioni infragruppo, l’art. 14, comma 2, prevede che, fermo l’obbligo di notifica, l’esercizio dei poteri speciali di cui all’art. 2 LGP non si applica ad atti e operazioni posti in essere all’interno di un medesimo gruppo riguardanti fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di quote di partecipazione, quando le relative delibere dell’assemblea non comportano trasferimento della sede sociale in un paese extra-UE, mutamento dell’oggetto sociale, scioglimento della società o modifica di clausole statutarie adottate ai sensi dell’articolo 2351, comma 3, del codice civile (limitazione o scaglionamento della misura del diritto di voto), ovvero introdotte ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del D.L. 332/1994 convertito dalla L. 474/1994 (clausole di limitazione del possesso azionario nelle società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato), o infine costituzione o cessione di diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali o assunzione di vincoli che ne condizionano l’impiego, anche in ragione della sottoposizione dell’impresa a procedure concorsuali. Il comma seguente del medesimo articolo introduce tuttavia un controlimite all’operatività della clausola di esenzione dai poteri speciali, ogniqualvolta vi siano elementi informativi circa la minaccia di un grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti ovvero di un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico (art. 14, comma 3, DPCM 179/2020).

B) Tramite il DPCM 180/2020, invece, Palazzo Chigi ha dato attuazione all’art. 2, comma 1, LGP, come da ultimo sostituito dalla Legge sulla cibersicurezza del 2019 (D.L. 105/2019 conv. dalla L. 133/2019), che per l’appunto ha affidato a uno o più decreti del Presidente del Consiglio il compito di individuare “le reti e gli impianti, ivi compresi quelli necessari ad assicurare l’approvvigionamento minimo e l’operatività dei servizi pubblici essenziali, i beni e i rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, nonché la tipologia di atti od operazioni all’interno di un medesimo gruppo ai quali non si applica la disciplina di cui al presente articolo”.

Il decreto in esame sostituisce il previgente Decreto del Presidente della Repubblica 24 marzo 2014, n. 85, emanato in attuazione dell’originario comma 1 dell’art. 2 della LGP, che quindi cessa di avere efficacia (art. 4-bis, comma 4, D.L. 105/2019 cit.). Per effetto del nuovo decreto, gli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni – che si aggiungono a quelli individuati con il DPCM 179/2020 – sono così sintetizzabili:

• energia (art. 1): reti energetiche di interesse nazionale e relativi rapporti convenzionali, ivi inclusi i) la rete nazionale di trasporto del gas naturale e impianti di stoccaggio, ii) le infrastrutture di approvvigionamento di energia elettrica e gas da altri Stati, iii) la rete nazionale di trasmissione dell’energia elettrica, iv) le attività di gestione e immobili fondamentali connessi all’utilizzo di dette reti e infrastrutture;
• trasporti (art. 2): grandi reti e impianti di interesse nazionale, destinati anche a garantire i principali collegamenti transeuropei, e relativi rapporti convenzionali, ivi compresi i) porti e aeroporti di interesse nazionali, ii) spazioporti nazionali, iii) la rete ferroviaria nazionale di rilevanza per le reti transeuropee, iv) gli interporti di rilievo nazionale, v) le reti stradali e autostradali di interesse nazionale;
• comunicazioni (art. 3): gli attivi di rilevanza strategica sono individuati nelle reti dedicate e nella rete di accesso pubblica agli utenti finali in connessione con le reti metropolitane, i router di servizio e le reti a lunga distanza, nonché negli impianti utilizzati per la fornitura dell’accesso agli utenti finali dei servizi rientranti negli obblighi del servizio universale e dei servizi a banda larga e ultralarga, e nei relativi rapporti convenzionali; includono gli elementi dedicati, anche laddove l’uso non sia esclusivo, per la connettività (fonia, dati e video), la sicurezza, il controllo e la gestione relativi a reti di accesso di telecomunicazioni in postazione fissa.

Anche il DPCM 180/2020, all’art. 4, contempla le medesime esclusioni dall’esercizio dei poteri speciali previste dal DPCM 179/2020.

Conclusivamente, pur destando qualche perplessità il frequente ricorso da parte degli estensori delle norme a nozioni generali e astratte potenzialmente foriere di contrasti interpretativi (come “infrastrutture critiche”, “tecnologie critiche”, ecc., dove la “criticità” o meno del bene o del rapporto si espone inevitabilmente a valutazioni discrezionali caso per caso), non può che guardarsi con favore ai regolamenti sopra descritti, in quanto contribuiscono senz’altro a colmare un vuoto normativo che finora ha provocato non poche difficoltà agli operatori economici, di sovente allarmati, da un lato, dal timore delle sanzioni per omessa notifica (nullità degli atti e pesanti sanzioni pecuniarie) e, dall’altro, dalla prospettiva di irrigidire e allungare inutilmente la conclusione dell’affare per effetto del coinvolgimento dello Stato.

Si segnala, da ultimo, che entrambi i decreti entreranno in vigore nel quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, vale a dire il prossimo 14 gennaio.

avv. Nicolò F. Boscarini