In risposta a un quesito dell’ANAC, il Consiglio di Stato, Sez. I, con parere n. 61 del 13.1.2026, si è espresso su una questione di rilevante importanza pratica, ossia sulla possibilità – per i primi cinque classificati in gara – di accedere alla documentazione amministrativa altrui, nell’ipotesi in cui la stessa non sia stata valutata dall’Ente appaltante.
Il problema si è posto a causa del conflitto tra le due seguenti norme del D.Lgs. n. 36/2023:
- l’art. 36, che al comma 2 obbliga l’Ente appaltante a rendere reciprocamente disponibili, ai primi cinque classificati, le offerte altrui;
- l’art. 107, comma 3, che consente all’Ente di prevedere nella legge di gara la c.d. inversione procedimentale, anteponendo così la valutazione delle offerte tecniche ed economiche (buste “B e “C”) rispetto alla valutazione della documentazione amministrativa (busta “A”), in modo da valutare quest’ultima solo per il primo classificato, velocizzando il procedimento.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che tra le due norme in questione vi sia “un rapporto di assoluta incompatibilità escludente”, perché le disposizioni sull’accesso agli atti (art. 36) “postulano l’ordinata scansione del procedimento ordinario”, mentre l’inversione procedimentale (art. 107, comma 3) “presuppone una deviazione, ancorché consentita, del procedimento ordinario; l’utilizzazione dello strumento dell’inversione procedimentale esclude di per sé il completo ed integrale accesso agli atti di gara per la semplice, ma decisiva, ragione che la documentazione per effetto della quale si è addivenuti all’aggiudicazione in parte non esiste”.
In sostanza, in caso di inversione procedimentale, “la documentazione amministrativa non ha trovato ingresso nella sequenza procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione della gara”: da qui, l’esigenza di evitare “di anticipare la conoscenza di documenti che non sono stati ancora esaminati dalla stazione appaltante”.
La soluzione fornita dal Consiglio di Stato, oltre a prevenire – come evidenziato nel parere – la diffusione di contrastanti prassi applicative da parte delle stazioni appaltanti, appare altresì coerente con il nostro sistema processuale.
Infatti, il concorrente a cui fosse consentito accedere alla documentazione amministrativa altrui, sebbene non valutata dall’Ente procedente, non potrebbe comunque validamente proporre un ricorso basato su tale documentazione, perché “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo, D.Lgs. n. 104/2010).
Pertanto, il giudice non può esaminare documenti amministrativi di un concorrente, se non sono stati previamente valutati dall’Ente appaltante.
avv. Matteo Parini