Appunto su TAR Toscana, Sez. II, 10 febbraio 2021, n. 217
Con la sentenza in esame il TAR Toscana ha annullato il provvedimento con cui una stazione appaltante aveva escluso da una procedura di affidamento di lavori pubblici un intero raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) in ragione della riscontrata carenza dei requisiti generali in capo a un’impresa mandante, negando la richiesta di autorizzazione alla modifica in riduzione del RTI nel frattempo formulata dalle altre componenti della compagine.
La decisione del TAR fiorentino si fonda sul combinato disposto dei commi 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella versione risultante dalle modifiche apportate con il primo decreto correttivo (D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56).
E invero, se per un verso il comma 18 dell’articolo citato pare limitare la possibilità di prosecuzione del rapporto con la P.A. all’ipotesi in cui la perdita dei requisiti di cui all’articolo 80 sopravvenga quando il contratto è già “in corso di esecuzione”, per altro verso il comma 19-ter stabilisce che i commi 17, 18 e 19 trovano applicazione “anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
Pertanto, attraverso un percorso logico-giuridico apparentemente semplice, i giudici toscani non hanno fatto altro che richiamare la clausola di equipollenza tra fase di gara e fase esecutiva sancita dal comma 19-ter ai fini di ammettere la modificabilità soggettiva dell’operatore economico concorrente o contraente.
Peccato che così facendo il TAR Toscana si sia scontrato con una recentissima decisione di segno opposto resa dalla Sezione V del Consiglio di Stato, la sentenza n. 833 del 28 gennaio scorso (che a sua volta segue ad altri arresti di analogo tenore, come la sentenza n. 5255/2020), circostanza che dimostra come l’approdo ermeneutico dei giudici di Firenze non sia affatto pacifico.
Secondo il citato precedente dell’Alto Consesso, infatti, la premessa argomentativa da cui partire nell’affrontare il tema in discorso è il principio di immodificabilità dei raggruppamenti temporanei sancito dal comma 9 dell’art. 48, che mira a garantire una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con la P.A., corrispondente a una verifica preliminare e compiuta circa il possesso dei requisiti di partecipazione, che verrebbe posta nel nulla laddove si consentisse la modifica del raggruppamento a seguito del venir meno dei requisiti di partecipazione in capo a uno o più dei suoi componenti.
Ne consegue che ogni eccezione a detto principio dovrebbe andare incontro a interpretazione restrittiva.
Del resto, è pur vero che il comma 19-ter estende alle modifiche soggettive in corso di gara le eccezioni al principio di immodificabilità contemplate dai commi 17-19, ma ciò non toglie che il coevo comma 18 (del pari modificato dal decreto correttivo che ha inserito il comma 19-ter) contempla quale legittima modifica soggettiva esclusivamente la perdita dei requisiti “in corso di esecuzione”.
In tal guisa, il Consiglio di Stato ha tracciato una netta linea di demarcazione tra – da un lato – vicende soggettive come il fallimento e il concordato preventivo, tollerabili a determinate condizioni sia in corso di gara sia durante l’esecuzione, e – dall’altro – la perdita dei requisiti generali di cui all’art. 80, rimediabile mediante la sostituzione del componente o la riduzione del RTI esclusivamente a rapporto contrattuale già avviato.
Anche in questo caso, come spesso accade nel settore dei contratti pubblici, la normativa di riferimento presta dunque il fianco a molteplici letture da parte dell’interprete, sicché per poter anche solo sperare di raggiungere un punto fermo sul tema occorrerà attendere la reazione del Consiglio di Stato alla decisione del TAR Toscana.
avv. Nicolò F. Boscarini