Nel periodo di vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, i provvedimenti di applicazione di penali contrattuali per un importo superiore, anche cumulativamente, all’1% del contratto, costituivano un mezzo di prova adeguato del grave illecito professionale (v. Linee guida Anac n. 6), con la duplice conseguenza che dovevano essere dichiarati dall’impresa in sede di partecipazione alle gare e potevano comportare l’esclusione dell’impresa dalla singola gara.
Il nuovo Codice (D.Lgs. n. 36/2023) ha modificato la disciplina dei gravi illeciti professionali, stabilendo l’inapplicabilità delle precedenti linee guida Anac e la tassatività sia dei gravi illeciti professionali, sia dei rispettivi mezzi di prova (art. 95, comma 1, lettera e), e art. 98).
Fra gli illeciti professionali, l’art. 98 prevede, al comma 3, lettera c), l’ipotesi di “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”.
In base al successivo comma 6, lettera c), i relativi mezzi di prova – che costituiscono condizione essenziale (v. comma 2) per configurare il suddetto grave illecito professionale – sono i seguenti: “l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”.
Emerge un disallineamento tra le due suddette lettere c):
- quella del comma 3 (che descrive il grave illecito) elenca tre fattispecie: (i) risoluzione per inadempimento; (ii) condanna risarcitoria; (iii) “altre sanzioni comparabili” (con la risoluzione o la condanna risarcitoria);
- quella del comma 6 (sui mezzi di prova) prevede, invece, solo (i) la risoluzione per inadempimento o (ii) la condanna, suddivisa in condanna “al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”.
Stante la tassatività (anche) dei mezzi di prova, e tenuto conto che la “condanna” presupporrebbe un provvedimento giudiziario, l’interpretazione letterale dovrebbe portare a escludere che la mera irrogazione di penali in un pregresso contratto d’appalto o di concessione (a prescindere dall’importo delle stesse) possa costituire un grave illecito professionale, con l’ulteriore conseguenza che l’impresa non dovrebbe ritenersi obbligata a dichiararle in gara.
In questo senso si segnala la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 6288 del 4.8.2026, che in termini piuttosto netti – peraltro, senza nemmeno rilevare il disallineamento di cui sopra – ha così affermato, a fronte della mancata dichiarazione di una penale contrattuale di € 365.800: «L’art. 98 … prevede la rilevanza della omessa informazione di una delle ipotesi incluse nel comma 3 … purché ricorrano tutte le condizioni elencate dal secondo comma, ed inoltre la prova dei fatti costitutivi dell’illecito professionale grave si desuma non già da fatti di rilievo indiziario rimessi all’apprezzamento discrezionale della stazione committente, ma da situazioni qualificate che pongano un argine alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Il successivo comma 6 precisa che costituiscono mezzi di prova adeguati “l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”.
… Nel caso in esame, la vicenda relativa alla contestazione delle penali … non costituisce illecito professionale … poiché “le inesattezze nell’esecuzione del servizio rientrano nella esecuzione di un contratto di appalto, ragion per cui, quando non sono tali da integrare un inadempimento non di scarsa importanza legittimando il ricorso al rimedio risolutorio, … non necessitano di ostensione in altra procedura di gara, verificandosi, altrimenti, un ampliamento oltre ogni limite di quel che la stazione appaltante deve sapere – e poi valutare – di un operatore economico per poter con questi concludere un contratto di appalto, in contrasto con i principi di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa” (Cons. Stato n. 6882 del 4 agosto 2025)».
In base al suddetto orientamento, l’applicazione di penali non sfociate nella risoluzione del contratto non dovrebbe, quindi, soggiacere all’obbligo dichiarativo in gara.
Tale conclusione appare condivisibile, alla luce della tassatività dei mezzi di prova del grave illecito professionale.
avv. Matteo Parini