Nelle gare per l’affidamento dei contratti di concessione regolati dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), occorre distinguere tra due tipi di verifiche:
– quella di adeguatezza e sostenibilità del Piano economico-finanziario (P.E.F.), che va compiuta dalla Commissione aggiudicatrice prima di assegnare il punteggio all’offerta economica (art. 185, comma 5, del Codice);
– quella di congruità dell’offerta (c.d. verifica di anomalia), a valle dell’assegnazione dei punteggi (art. 110 del Codice).
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2343 del 19.3.2026 (relativa all’affidamento in concessione di un servizio di ristorazione scolastica) ha fornito interessanti considerazioni sul rapporto tra le due suddette verifiche, osservando – anzitutto – quanto segue:
- “il P.E.F. rappresenta il cuore dello strumento concessorio poiché delinea l’andamento plausibile di costi e ricavi tenuto conto dei rischi operativi legati alla gestione del servizio – dal lato della domanda e/o dell’offerta – in guisa da corroborare il giudizio di sostenibilità finanziaria dei flussi e congrua redditività del capitale investito” (…). Non deve, dunque, stupire come siffatta peculiare configurazione dell’equilibrio economico-finanziario [scolpita dall’art. 177 del Codice, che definisce l’assunzione del rischio operativo da parte del concessionario, n.d.r.] “condizioni giocoforza anche il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che viene ad essere affiancato e financo traguardato dalla verifica di sostenibilità ed adeguatezza del P.E.F.”;
- ciò non toglie che l’art. 110 del Codice, che disciplina la verifica di anomalia dell’offerta negli appalti, si applichi anche alle concessioni, ma occorre considerare la peculiarità del concessionario, in quanto “portatore di un “rischio imprenditoriale” che discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte che … è chiamato a fare in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio”, “con pieno o preponderante accollo del rischio economico”: pertanto, nelle concessioni, la verifica di anomalia dell’offerta “comporta, da un lato, un margine d’incertezza al concessionario che confeziona l’offerta e, dall’altro lato, un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra”;
- in sostanza, “in tema di concessioni la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – assume connotazioni ancora più discrezionali e incerte, rispetto a quella in tema di appalti, essendo fortemente condizionata da una rilevante componente previsionale”.
Sin qui, si tratta di considerazioni in linea, invero, con principi già affermati in giurisprudenza.
Nella sentenza in commento, però, i Giudici di Palazzo Spada compiono un passo ulteriore, evidenziando che tali considerazioni “non risolvono totalmente il problema” del “confine” tra la verifica di adeguatezza e sostenibilità del P.E.F. e quella di anomalia dell’offerta.
“Confine” che la sentenza individua, invece, nel seguente aspetto: “il controllo … sul P.E.F. serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione – ossia la sostenibilità del flusso di costi e ricavi proiettati nell’arco di durata della concessione – ma non riguarda … la “congruità dell’offerta” in senso stretto, mirando ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione: siffatto controllo … ha, pertanto, … natura autonoma e preventiva …”, e “non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni”.
Ne discende la seguente, importante conseguenza: “nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal P.E.F. e non può essere sostituito da “giustificazioni” tipiche della verifica di anomalia di cui all’articolo 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile: … nell’articolo 185, comma 5, viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’articolo 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica … della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta)”.
avv. Matteo Parini