La recente sentenza del T.A.R. Piemonte, Sez. II, 20 febbraio 2023 n. 180 ha riconosciuto che le sopravvenienze possono condurre alla modifica delle condizioni dell’offerta anche prima della stipula del contratto di appalto, al fine di ristabilire l’originario equilibrio contrattuale.
La legittimità della rinegoziazione del contratto nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione e la conclusione dell’accordo negoziale è, tuttavia, questione dibattuta.
Di ciò dà atto la stessa sentenza del T.A.R. Piemonte, richiamando un primo e più tradizionale orientamento che esclude la modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto in ragione del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2022, n. 9426).
A tale orientamento se ne affianca però un altro che fa leva sulla constatazione per cui la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2022 n. 2709).
D’altra parte, costituisce ormai consolidato principio quello secondo cui l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14). Pertanto, sussiste un legittimo margine di valutazione in capo all’amministrazione tra l’alternativa di appellarsi nuovamente al mercato ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016) di ricondurre il contratto ad utilità.
In dottrina questa seconda impostazione ermeneutica è stata sostenuta, richiamando, da un lato, la correttezza del ricorso all’analogia sussistendo i presupposti dell’art. 12 disp. prel. c.c., quali la lacuna dell’ordinamento e l’eadem ratio; dall’altro lato, la corretta applicazione del principio di economicità, dunque di buon andamento, dell’amministrazione (richiamato dall’art. 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici), perché scongiura una riedizione della procedura, che diversamente s’imporrebbe in tutti i casi di modifica, ancorché non essenziale, delle condizioni negoziali.
Il caso deciso dal T.A.R. Piemonte con la sentenza n. 180 del 2023 si riferisce a un’istanza dell’aggiudicatario di rinegoziazione dell’offerta presentata in gara a seguito dell’intervenuto aumento dei costi dei materiali per le lavorazioni e, nella fattispecie, è stato considerato apprezzabile il tempo intercorso tra la formulazione/presentazione dell’offerta e l’avvio delle prestazioni contrattuali.
Fermo che le valutazioni devono essere operate caso per caso in relazione al contesto economico in cui gli operatori si trovano ad operare e possono variare anche sensibilmente da un momento storico all’altro, risulta interessante il richiamo da parte dei giudici piemontesi all’onere dell’amministrazione di assicurarsi di giungere alla stipula di un contratto in condizioni di equilibrio, valutando ogni sopravvenienza segnalata dagli operatori economici partecipanti alla gara che, alla luce del quadro normativo vigente e del contesto socio-economico, appaia in grado di alterare tali condizioni, adottando le misure necessarie a ristabilire l’originario equilibrio contrattuale. Resta inteso che debba trattarsi di sopravvenienze imprevedibili, estranee anche al normale ciclo economico, in grado di generare condizioni di shock eccezionale.
É invece preclusa la negoziazione di modifiche che non mirino al recupero dell’equilibrio iniziale del contratto cha la gara stessa perseguiva ma che si presentino in grado di estendere in modo considerevole l’oggetto dell’appalto ad elementi non previsti, alterare l’equilibrio economico contrattuale originario in favore dell’aggiudicatario, rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto (nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, avrebbe potuto verosimilmente risultare aggiudicatario un altro offerente oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi).
avv. Paola Balzarini