Con sentenza del 14 gennaio 2021 (causa C‑387/19), la Corte di Giustizia UE ha chiarito che l’articolo 57, par. 6, della direttiva 2014/24 osta a una prassi in forza della quale, in presenza di un motivo di esclusione facoltativo (v. art. 57 par. 4), un operatore economico sia tenuto a fornire spontaneamente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, la prova degli atti di ravvedimento operoso adottati per dimostrare la propria affidabilità, qualora un simile obbligo non risulti dalla normativa nazionale applicabile o dai documenti di gara. Nessun contrasto è, invece, ravvisabile qualora un tale obbligo sia previsto in modo chiaro, preciso e univoco dalla normativa nazionale e sia reso noto all’operatore economico con i documenti di gara.
L’articolo 57 par. 6 ha introdotto un meccanismo di ravvedimento operoso (c.d. self-cleaning), conferendo agli operatori economici – che si trovino in una delle situazioni di cui ai par. 1 e 4 – la facoltà di dimostrare che i provvedimenti attuati sono sufficienti a dimostrarne l’affidabilità, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione.
Nulla dicendo la norma sul punto, suddetta possibilità può essere esercitata su iniziativa dell’interessato o dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura che preceda l’aggiudicazione: l’essenziale è che l’operatore economico possa far valere e far esaminare i provvedimenti che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguardi.
A questo proposito, gli Stati membri sono tenuti, nell’applicazione dell’art. 57, a rispettare i principi di parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e del diritto di difesa.
In forza del principio di trasparenza, le regole della procedura di gara devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco nel bando o nel capitolato, così da permettere a tutti gli offerenti di comprenderle e di interpretarle in egual maniera. Il principio della parità di trattamento esige poi che gli operatori economici dispongano delle stesse opportunità nella formulazione delle offerte e conoscano vincoli e requisiti, potendo essere certi che gli stessi valgono per tutti i concorrenti. Il diritto di difesa, il quale trova applicazione ogniqualvolta l’amministrazione adotti un atto lesivo (come l’esclusione da una procedura d’appalto), implica che gli operatori siano in grado di identificare i motivi di esclusione che l’amministrazione può invocare nei loro confronti.
Tali principi, in definitiva, richiedono che gli operatori siano informati in via preventiva dell’obbligo, eventualmente previsto, di fornire spontaneamente e solo al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, la prova del ravvedimento operoso: soltanto a tali condizioni, il suddetto obbligo può ritenersi conforme al principio di proporzionalità.
Da ultimo, la Corte ha affermato che l’articolo 57, par. 6, produce un effetto diretto perché conferisce agli operatori economici un diritto formulato in termini inequivoci, che addossa agli Stati membri un’obbligazione di risultato che non richiede la trasposizione nel diritto interno per poter essere invocata dall’operatore interessato e applicata a suo vantaggio.
avv. Alessandra Brignoli