Nel diritto europeo e in quello nazionale le regole di massima concorsualità e pubblicità rappresentano principi fondamentali nell’affidamento di un appalto pubblico. In un simile contesto, l’esistenza di un diritto di esclusiva è sufficiente a derogare a tali principi? L’art. 63, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), riprendendo i contenuti dell’art. 32 della Direttiva 2014/24/UE, consente l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara “quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore per una delle seguenti ragioni: […] 3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”. Aggiunge, peraltro, che “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.
Come ha evidenziato l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ved. Linee guida n. 8), nonostante l’eccezionalità della norma, nella prassi è frequente l’utilizzo della procedura negoziata senza bando (specialmente nel settore sanitario e in quello dei servizi e delle forniture informatiche), giustificato con la presunta “unicità” del prodotto o del servizio per ragioni di natura tecnica o per l’esistenza di diritti di esclusiva.
L’ANAC ha in proposito precisato che i concetti di “infungibilità/unicità” e di “esclusività” non sono sinonimi: mentre il primo denota che un bene è l’unico in grado di garantire il soddisfacimento di un determinato bisogno, il secondo indica invece l’esistenza di privative industriali, in base alle quali solo al titolare del diritto è riservato lo sfruttamento economico esclusivo di un certo prodotto. L’esistenza di un diritto di esclusiva non basta, di per sé, a giustificare l’affidamento di un appalto pubblico a mezzo di una procedura negoziata senza bando. La deroga ai principi di concorsualità e di pubblicità è giustificata solo se l’affidamento al titolare di un diritto di esclusiva non sia semplicemente preferibile od opportuno, ma necessario, quale unica soluzione possibile data l’assenza sul mercato di alternative equivalenti. Poiché l’infungibilità di un prodotto o di un servizio è la condizione che deve sussistere ai fini del legittimo espletamento di una procedura negoziata senza bando, la stazione appaltante sarà quindi tenuta ad appurare (i) che non vi siano soluzioni alternative in grado di soddisfare il medesimo bisogno, (ii) che il prodotto coperto da privativa non possa essere fornito anche da altri operatori e infine, (iii) che l’assenza di soluzioni alternative e di altri operatori non sia il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.
avv. Paola Balzarini