Il meccanismo della compensazione, previsto dall’art. 1-septies del d.l. n. 73 del 2021 (Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici), convertito dalla l. n. 106 del 2021, a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche con riguardo alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, verificatesi nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021, non si applica alle concessioni.
È quanto ha chiarito l’ANAC nel recente Parere n. 51 del 12 ottobre 2022, richiamando la natura eccezionale delle norme che, come l’art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), introducono la possibilità di modifiche dei contratti in corso di esecuzione, in deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, con conseguente divieto di applicazione delle stesse al di fuori delle ipotesi specificamente e tassativamente indicate.
Tra gli interventi derogatori attuati dal Legislatore, allo scopo di mitigare gli effetti dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatosi nel corso del 2021, si colloca anche l’art. 1-septies del d.l. n. 73 del 2021 che disciplina le condizioni per il riconoscimento della compensazione dei prezzi.
Quanto alla possibilità di estendere l’istituto della compensazione anche alle concessioni, l’ANAC osserva che: (i) sebbene la disposizione, secondo la definizione contenuta nella rubrica (Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici), sembra riferita a tutti i contratti pubblici disciplinati dal d.lgs. 50/2016, nel testo vengono indicati adempimenti a carico dell’appaltatore (e non anche del concessionario) ai fini del riconoscimento della compensazione; (ii) ai sensi del comma 2 dell’art. 1-septies, la compensazione è riconosciuta in deroga alle previsioni dell’art. 106 del Codice dei contratti pubblici, applicabile ai soli appalti pubblici e non anche alle concessioni (per le quali la disciplina delle variazioni contrattuali è contenuta nell’art. 175 del Codice); (iii) il comma 7 dell’art. 1-septies esclude espressamente per i concessionari di cui all’art. 164, comma 5, d.lgs. 50/2016 la possibilità di ricorrere al fondo di cui al comma 8.
Per l’Autorità, quindi, le disposizioni dettate dall’art. 1-septies del d.l. 73/2021 sembrano applicabili ai soli appalti pubblici e non anche alle concessioni, il che pare trovare conforto nella disposizione dell’art. 23, comma 3-bis del d.l. n. 21 del 2022 (Misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi Ucraina), convertito dalla l. n. 51 del 2022, secondo cui il citato art. 1-septies si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute per gli appaltatori si applicano, alle medesime condizioni, anche ai contraenti generali, senza includere espressamente i concessionari.
Dal Parere dell’ANAC emerge, inoltre, come l’istituto della compensazione non appaia coerente con le caratteristiche del rapporto concessorio, come desumibili dagli artt. 3 e 164 e segg. del Codice dei contratti pubblici. Nella concessione, infatti, il concessionario assume i rischi inerenti alle attività di costruzione e quelli connessi alla messa a disposizione dell’opera in fase di gestione. L’alea legata all’aspetto economico e finanziario dell’operazione, il cd. «rischio operativo», rappresenta l’elemento qualificante della concessione (Cons. St., Ad. Pl., 27 luglio 2016, n. 22). Pertanto, il concessionario contribuisce con capitale proprio al finanziamento dell’opera e sopporta il rischio operativo derivante dal relativo sfruttamento economico con particolare riferimento alla disponibilità dell’opera. La componente «rischio» deve ricorrere sempre in concreto, ancorché eventualmente ridotta in ragione del riconoscimento in favore del concessionario di un prezzo, di garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione. L’Autorità ha anche chiarito che presupposto per la corretta allocazione dei rischi è l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione; in quest’ottica l’eventuale contributo pubblico nell’ambito del rapporto concessorio, secondo le previsioni dell’art. 165 del d.lgs.50/2016, è funzionale esclusivamente al raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario, ferma restando l’allocazione dei rischi in capo al concessionario. In relazione a tali profili, pertanto, posto che nel rapporto concessorio i rischi dell’operazione, e quindi anche della realizzazione delle opere, restano in capo al concessionario e che il riconoscimento del prezzo è correlato esclusivamente all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, l’art. 1-septies del d.l. 73/2021, volto ad assegnare «una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma» (parere MIMS 1196/2022), quale misura di sostegno per le imprese, non appare applicabile alle concessioni, alla luce della struttura aleatoria delle medesime nel senso sopra indicato.
Se tale è la conclusione dell’ANAC, va comunque aggiunto che un rimedio a situazioni di disequilibrio nei rapporti concessori cagionato da eventi straordinari e imprevedibili non imputabili al concessionario – quale può essere l’aumento eccezionale dei prezzi dei materiali causato dalla pandemia da Covid-19 e aggravato dal conflitto in Ucraina – è rinvenibile nella possibilità di revisione del piano economico-finanziario mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio, secondo quanto statuito dagli artt. 165, comma 6 e 182, comma 3 del Codice di contratti pubblici.
avv. Paola Balzarini