Con la sentenza 27/05/2021, n. 10, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata in tema di modificabilità soggettiva di un’Associazione Temporanea di Imprese (ATI), in corso di gara pubblica. Nel caso specifico, le mandanti di un raggruppamento temporaneo di imprese avevano impugnato l’esclusione da una gara per la perdita, in capo alla capogruppo, dei requisiti di partecipazione (in quanto fallita), lamentando di non essere state preventivamente interpellate al fine di operare una sostituzione esterna della capogruppo, con altra società in possesso dei requisiti.
L’Adunanza Plenaria, alla quale è stata rimessa la dibattuta questione, come già fatto in occasione della precedente sentenza n. 9/2021, ha ricordato che il principio regolatore della materia è la tendenziale immutabilità soggettiva dell’operatore economico, principio sancito dall’art. 48, co. 9, del D.Lgs. n. 50/2016, il quale prescrive che, salve le eccezioni previste al co. 17, per la mandataria, e al co. 18, per una delle mandanti, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei (RTI) rispetto a quella risultante in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del contratto con il soggetto modificato. Inizialmente, le eccezioni a tale principio erano previste solo in corso di esecuzione del contratto mentre successivamente (a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 57/2016, c.d. correttivo al Codice dei Contratti), tali ipotesi – tassative ed eccezionali – sono state estese anche alla fase di gara.
Nella decisione in commento, l’Adunanza Plenaria ha fornito una lettura funzionale del principio di immodificabilità, nel senso di ammettere la modifica soggettiva laddove operi in riduzione e, quindi, solo internamente, con un soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei necessari requisiti e, comunque, sempre che non sia finalizzata a eludere i controlli in ordine a tali requisiti. La modifica esterna, in aggiunta o in sostituzione, non è invece consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante, costituendo un vulnus alla trasparenza e al buon andamento della PA, nonché al principio di parità di trattamento e, dunque, al valore primario della concorrenza. L’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve dunque essere portato a conoscenza della stazione appaltante, la quale, senza che ciò comporti l’automatica esclusione del raggruppamento, deve assegnare ai restanti componenti – in possesso dei requisiti – un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno che consenta di partecipare alla gara o di proseguire il rapporto contrattuale.
avv. Alessandra Brignoli