In attuazione degli obiettivi di “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione” dei concorrenti dalle gare (art. 1, comma 2, lettera n), della Legge delega n. 78/2022), il nuovo codice dei contratti pubblici ha predeterminato in modo tassativo sia i gravi illeciti professionali, sia i mezzi di prova idonei a dimostrarli (articoli 95, comma 1, lettera e), e 98, del D. Lgs. n. 36/2023).
Si tratta di una novità rivoluzionaria rispetto al precedente assetto normativo (D. Lgs. n. 50/2016 e Linee guida Anac n. 6), in cui i gravi illeciti professionali ed i relativi mezzi di prova costituivano, invece, un “catalogo aperto”, rivelatosi foriero di incertezze e, di conseguenza, di un nutrito contenzioso.
Con specifico riferimento ai reati, in base all’art. 98, comma 3, del nuovo codice, rientrano nei gravi illeciti professionali, tali da poter comportare, quindi, una motivata esclusione (“facoltativa”) dalla gara:
- lettera g): la contestata commissione di uno dei reati, consumati o tentati, previsti dal comma 1 dell’art. 94 (si tratta di quei reati di maggiore gravità che, in presenza – invece – di una condanna penale definitiva, comporterebbero l’esclusione automatica);
- lettera h): la contestata o accertata commissione di uno dei reati consumati ivi elencati: si tratta dell’abusivo esercizio di una professione, di reati di bancarotta, di reati tributari, di delitti societari o contro l’industria e il commercio, di reati urbanistici, e di reati di cui al D. Lgs. n. 231/2001.
Tutti i reati in questione rilevano se compiuti dall’operatore economico, oppure da uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, fra cui – altra rilevante novità – non figurano più i cessati dalla carica.
Come anticipato, anche i mezzi di prova dei gravi illeciti professionali sono stati tipizzati in modo tassativo dal nuovo Codice (art. 98, comma 6). Nello specifico, possono rilevare solamente:
- per i reati di cui alla citata lettera g): gli atti di cui all’art. 407-bis, comma 1, c.p.p. (che regola i casi in cui il Pubblico Ministero “esercita l’azione penale, formulando l’imputazione … ovvero con richiesta di rinvio a giudizio”); il decreto che dispone il giudizio ex art. 429 c.p.p.; i provvedimenti cautelari reali o personali del Giudice penale; la sentenza di condanna non definitiva, o il decreto penale di condanna non irrevocabile, o la sentenza non irrevocabile di patteggiamento ex art. 444 c.p.p.;
- per i reati di cui alla citata lettera h): la sentenza di condanna definitiva o il decreto penale di condanna irrevocabile; la condanna non definitiva; i provvedimenti cautelari reali o personali del Giudice penale.
Non essendo, quindi, prevista fra i mezzi di prova l’iscrizione del registro degli indagati (art. 335 c.p.p.), essa non può più costituire, di per sé, causa di esclusione dalla gara.
In questo senso si è pronunciata l’ANAC con la Delibera n. 397 del 6 settembre 2023, che evidenzia, altresì, la coerenza di questa scelta legislativa rispetto al nuovo art. 335-bis c.p.p., introdotto dalla “Riforma Cartabia” (D. Lgs. n. 150/2022), secondo cui “La mera iscrizione nel registro di cui all’articolo 335 non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito”.
Di conseguenza, l’operatore economico non dovrà comunicare alla Stazione appaltante la mera iscrizione nel registro degli indagati, per nessun reato e per nessun soggetto.
Naturalmente, il discorso cambia in presenza, invece, di un provvedimento cautelare del Giudice penale, o se viene esercitata l’azione penale.
Su quest’ultimo punto, nella parte finale della Delibera l’ANAC afferma, un po’ sbrigativamente, che “Sussiste (…) l’onere per la stazione appaltante di verificare se intervenga” una di tali sopravvenienze, previste dall’art. 98 citato.
In realtà, al ricorrere di una di tali sopravvenienze, espressamente elencate dall’art. 98, comma 6, dev’essere in primis l’operatore economico ad attivarsi, segnalandola alla Stazione appaltante (a meno che il provvedimento in questione non sia già inserito nel proprio fascicolo virtuale).
Diversamente, la negligenza informativa dell’impresa comporterà lo slittamento del triennio di rilevanza, che inizierà a decorrere da quando la Stazione appaltante acquisirà il provvedimento (art. 96, comma 12), e potrà rilevare anche ai fini della valutazione di gravità dell’illecito professionale (art. 96, comma 14, che rinvia all’art. 98, comma 4).
avv. Matteo Parini